Få svar om tekniske specifikationer

Ja. Dommene medfører at det er nødvendigt at ændre udbudslovens § 42, så bestemmelsen bringes i overensstemmelse med udbudsdirektivet og EU-Domstolens praksis.

Udbudslovens § 42 fastslår, at ordregiver i de tekniske specifikationer ikke må angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, eller henvise til et bestemt varemærke eller patent eller en bestemt type, oprindelse eller produktion med det resultat, at visse økonomiske aktører eller varer favoriseres eller elimineres.

Efter § 42, stk. 2, kan ordregiver dog i særlige tilfælde anvende sådanne henvisninger, hvis kontraktens genstand ikke kan beskrives tilstrækkeligt nøjagtigt og forståeligt efter § 41, stk. 1. Henvisningen skal i så fald ledsages af udtrykket »eller tilsvarende«.

Udbudsdirektivets artikel 42, stk. 4, indeholder samme undtagelse, men indeholder derudover en undtagelse, hvorefter en sådan angivelse eller henvisning kan anvendes, når den er berettiget af kontraktens genstand. Denne yderligere undtagelse fremgår ikke af udbudslovens § 42, stk. 2.

Det forventes, at et lovforslag, som bringer § 42 i overensstemmelse med udbudsdirektivet og EU-Domstolens praksis, fremsættes i oktober 2026.

Ja.

Udbudslovens bestemmelser om tekniske specifikationer gennemfører udbudsdirektivets artikel 42. Udbudsdirektivets artikel 42, stk. 4, er implementeret i udbudslovens § 42.

Selvom udbudslovens § 42 endnu ikke er ændret i lyset af de seneste EU-domme, skal bestemmelsen fortolkes og anvendes i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 42 og EU-Domstolens fortolkning heraf. Det betyder, at ordregiver allerede nu er forpligtet til at formulere de tekniske specifikationer i overensstemmelse med den retsstilling, som følger af EU-dommene.

Det lovforslag, som skal bringe udbudslovens § 42 i overensstemmelse med udbudsdirektivet og den gældende EU-praksis, forventes fremsat til oktober 2026.

Tekniske specifikationer skal beskrive det, ordregiver har brug for, men de må ikke begrænse konkurrencen unødigt. Ordregiver har et betydeligt skøn til at fastlægge sit behov, men de tekniske specifikationer skal give lige adgang og må ikke skabe ubegrundede hindringer for, at et udbud åbnes for konkurrence.

De tekniske specifikationer skal formuleres som:

• funktionskrav eller funktionelle krav, 
• henvisning til tekniske specifikationer og standarder, efterfulgt af formuleringen »eller tilsvarende«, eller
• en kombination heraf. 

Dette gælder, medmindre andet er fastsat i danske tekniske forskrifter, der er forenelige med EU-retten, og som ordregiver er forpligtet til at anvende.

Ordregiver må som udgangspunkt ikke henvise til et bestemt materiale, produkt, varemærke, patent, fabrikat, type, oprindelse, produktion eller fremstillingsproces med det resultat, at visse økonomiske aktører eller varer favoriseres eller elimineres.

Der gælder to undtagelser til dette udgangspunkt:

• Hvis kontraktens genstand gør det berettiget.

Denne undtagelse omfatter kun tilfælde, hvor kravet til et bestemt materiale, en bestemt type eller teknisk løsning m.v. uundgåeligt følger af kontraktens genstand, således at der ikke er et reelt alternativ baseret på en anden teknisk løsning. Dette kan fx være tilfældet af æstetiske hensyn, eller som følge af behovet for tilpasse arbejdet til dets omgivelser eller når det, henset til funktionsdygtighed eller funktionelle krav, er uundgåeligt at anvende et bestemt materiale. I så fald kan der undtagelsesvist henvises til et bestemt materiale, produkt, type eller lignende. Kravet kan stilles uden tilføjelse af formuleringen »eller tilsvarende«.

• Hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig ved angivelse af krav til funktionsdygtighed, funktionelle krav eller henvisninger til standarder. 

I så fald kan der undtagelsesvist henvises til et bestemt materiale, produkt, type eller lignende. Henvisningen skal ledsages af formuleringen »eller tilsvarende«.

Undtagelserne skal fortolkes indskrænkende. Navnlig skal undtagelsen om, at henvisningen er berettiget af kontraktens genstand, fortolkes restriktivt og kun anvendes, hvor kravet uundgåeligt følger af kontraktens genstand.

Ordregiver må som udgangspunkt ikke henvise til et bestemt materiale, produkt, varemærke, patent, fabrikat, type, oprindelse, produktion eller fremstillingsproces med det resultat, at visse økonomiske aktører eller varer favoriseres eller elimineres.

En sådan henvisning kan kun undtagelsesvist foretages i to tilfælde:

• Hvis kontraktens genstand gør det berettiget. Denne undtagelse omfatter kun tilfælde, hvor kravet til et bestemt materiale, en bestemt type eller teknisk løsning m.v. uundgåeligt følger af kontraktens genstand, således at der ikke er et reelt alternativ baseret på en anden teknisk løsning. Dette kan fx være tilfældet af æstetiske hensyn, eller som følge af behovet for tilpasse arbejdet til dets omgivelser eller når det, henset til funktionsdygtighed eller funktionelle krav, er uundgåeligt at anvende et bestemt materiale. I så fald kan der undtagelsesvist henvises til et bestemt materiale, produkt, type eller lignende. Kravet kan stilles uden tilføjelse af formuleringen »eller tilsvarende«.
• Hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig ved angivelse af krav til funktionsdygtighed, funktionelle krav eller henvisninger til standarder. I så fald kan der undtagelsesvist henvises til et bestemt materiale, produkt, type eller lignende. Henvisningen skal ledsages af formuleringen »eller tilsvarende«.

Undtagelserne skal fortolkes indskrænkende. Navnlig skal undtagelsen om, at henvisningen er berettiget af kontraktens genstand, fortolkes restriktivt og kun anvendes, hvor kravet uundgåeligt følger af kontraktens genstand.

En henvisning skal ledsages af »eller tilsvarende«, når ordregiver i de tekniske specifikationer henviser til standarder, tekniske specifikationer m.v. efter udbudslovens § 41, stk. 1, nr. 2, eller når ordregiver undtagelsesvist henviser til et bestemt fabrikat, materiale, produkt, type, oprindelse, patent, fremstillingsproces eller lignende, fordi en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig ved brug af funktionskrav, krav til funktionsdygtighed eller henvisninger til standarder. Hvis henvisningen derimod er berettiget af kontraktens genstand, fordi kravet uundgåeligt følger af kontraktens genstand, kan »eller tilsvarende« undlades.

Et krav følger uundgåeligt af kontraktens genstand, når ordregivers behov ikke kan opfyldes med en anden teknisk løsning. Det kan eksempelvis være grundet æstetiske hensyn, af hensyn til behovet for at tilpasse arbejdet til dets omgivelser eller når det, henset til funktionsdygtighed eller funktionelle krav, er uundgåeligt at anvende et bestemt materiale.

Et krav er kun uundgåeligt, hvis ordregiver reelt ikke kan få opfyldt sit saglige behov med andre løsninger. Hvis der findes en anden teknisk løsning, følger kravet ikke uundgåeligt af kontraktens genstand. Ordregiver skal i så fald som udgangspunkt formulere kravet mere åbent. Hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig ved brug af funktionskrav, funktionelle krav eller henvisninger til standarder, kan ordregiver undtagelsesvist henvise til et bestemt materiale, produkt, type eller lignende, men henvisningen skal i så fald ledsages af »eller tilsvarende«.

Undtagelsen skal fortolkes indskrænkende. Det er derfor ikke tilstrækkeligt, at ordregiver foretrækker en bestemt løsning, at løsningen er praktisk, eller at den passer bedst til ordregivers hidtidige systemer. Kravet skal være en uundgåelig følge af kontraktens genstand og derfor nødvendigt at stille for det konkrete indkøb.

Tekniske specifikationer må gerne være detaljerede, hvis detaljerne er nødvendige og proportionale i forhold til det, ordregiver sagligt har brug for at købe.

Ordregiver skal dog være opmærksom på, at der ikke sker en kunstig indsnævring af konkurrencen. Jo mere detaljerede tekniske specifikationer er, desto større er risikoen for, at kravene i praksis favoriserer en bestemt leverandør eller et bestemt produkt. Ordregiver skal derfor sikre, at specifikationerne giver lige adgang, ikke skaber ubegrundede hindringer for konkurrencen, og at reglerne for udformning af tekniske specifikationer overholdes.

Specifikationerne må således være så detaljerede, som ordregivers konkrete og saglige behov kræver, men må ikke bruges til at lukke markedet for tilsvarende løsninger.

Tekniske krav indebærer en kunstig indsnævring af konkurrencen, når de ikke er nødvendige og proportionale i forhold til ordregivers saglige behov, og i praksis favoriserer eller udelukker bestemte virksomheder, produkter eller tekniske løsninger.

Det kan fx være tilfældet, hvis kravene er så detaljerede, at de svarer til de væsentlige egenskaber ved én bestemt leverandørs produkt, eller hvis de peger på et bestemt materiale, en bestemt type eller en bestemt produktudformning uden at åbne for tilsvarende løsninger.

Konkurrencen indsnævres kunstigt, når de tekniske krav ikke blot beskriver ordregivers behov, men reelt styrer udbuddet hen imod én bestemt løsning, uden at det er nødvendigt og proportionalt, eller uden at tilsvarende løsninger accepteres, hvor reglerne kræver det.

Ordregiver kan bruge markedsundersøgelser til at forstå, hvilke løsninger der findes på markedet, og til at formulere krav, der passer til ordregivers behov uden at begrænse konkurrencen unødigt.

Ordregiver kan eksempelvis bruge en markedsundersøgelse til at afklare:

• om behovet kan beskrives som funktionskrav eller som krav til funktionsdygtighed.
• om flere tekniske løsninger kan opfylde behovet.
• om et bestemt krav kun kan opfyldes af én leverandør.
• om der findes tilsvarende løsninger, som bør accepteres.
• om et krav til fx materiale, størrelse, vægt eller opbygning reelt er nødvendigt.

Rådgivning fra leverandørerne i forbindelse med markedsundersøgelsen må ikke føre til konkurrencefordrejning eller brud på de grundlæggende principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Hvis en leverandør har rådgivet ordregiver eller på anden måde været involveret i forberedelsen af udbuddet, skal ordregiver træffe passende foranstaltninger for at undgå konkurrencefordrejning, herunder sikre, at relevante oplysninger fra dialogen indgår i udbudsmaterialet, og at fristerne fastsættes, så en eventuel tidsmæssig fordel udlignes.

Ordregiver har ikke pligt til at begrunde de stillede krav i forbindelse med offentliggørelse af udbudsmaterialet. Kravene skal dog stadig være klare, præcise og entydige, så ansøgere og tilbudsgivere kan forstå dem på samme måde. De stillede krav skal også give lige adgang til udbuddet og må ikke skabe ubegrundede hindringer for konkurrencen.

Hvis et krav bliver anfægtet, bør ordregiver dog kunne redegøre for og dokumentere, hvorfor kravet er sagligt, nødvendigt og proportionalt i forhold til det konkrete behov. Det gælder især, hvis kravene er meget detaljerede, eller hvis de kan pege i retning af en bestemt leverandør, et bestemt produkt eller en bestemt teknisk løsning.

Bestemmelserne om tekniske specifikationer i udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet er i det væsentlige identiske, eftersom forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 60 på de relevante punkter svarer til udbudsdirektivets artikel 42. Det er derfor styrelsens vurdering, at EU-Domstolens fortolkning i DYKA Plastics og Sof Medica også har betydning for indkøb efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Ordregivere efter forsyningsvirksomhedsdirektivet skal derfor anvende reglerne om tekniske specifikationer i forsyningsvirksomhedsdirektivet i overensstemmelse med de principper, der følger af disse domme.

Tilføjelsen af »eller tilsvarende«, betyder, at kravet ikke må forstås som et lukket krav om præcis den nævnte standard, type, materiale eller løsning. Tilbudsgivere skal have mulighed for at tilbyde en anden løsning, hvis de kan godtgøre, at løsningen opfylder ordregivers krav på tilsvarende måde. Tilføjelsen af »eller tilsvarende« åbner derved konkurrencen for alternative løsninger og mindsker risikoen for, at kravspecifikationen ulovligt favoriserer eller udelukker bestemte leverandører.

Ordregiver har fortsat et betydeligt skøn ved fastlæggelsen af sit behov og de krav, der skal opfyldes. Kravene skal dog være proportionale, give lige adgang og må ikke skabe ubegrundede hindringer for konkurrencen.

Spørgsmålet, som ordregiver skal besvare, er herefter, om det tilbudte er tilsvarende i forhold til det behov og de egenskaber, som ordregiver sagligt har beskrevet i udbudsmaterialet. Ordregiver skal vurdere, om en alternativ løsning reelt lever op til det niveau, den funktion eller de egenskaber, som kravet skal sikre.