Hvordan anvendes paradigmet i forbindelse med et udbud?

Hvad er validerings- og efterprøvningsfasen?

Hvordan undgår man inhabilitet for konsulenter, der udarbejder analysen?

I forbindelse med udbuddet er det vigtigt, at ordregiveren skaber en høj grad af gennemsigtighed for tilbudsgiverne om den eller de bygninger, der er udgangspunkt for projektet. Idet den vindende tilbudsgiver skal overtage ansvaret for den eksisterende bygning i kontraktperioden, er bygningens tilstand meget vigtig at kende til, dels for at skabe sikkerhed for de potentielle leverandører omkring projektet, dels for at undgå, at leverandørerne øger prisen for opgaven i uhensigtsmæssig grad for at sikre betaling i tilfælde af, at der afdækkes større problemer i den eksisterende bygning.

For at skabe denne gennemsigtighed bør ordregiver gennemføre en analyse af den eksisterende bygning med henblik på at lægge de oplysninger, som det er nødvendigt for tilbudsgiverne at kende, frem i forbindelse med udbuddet.

Til standardmodellen for OPP til renovering er der udviklet et paradigme for denne bygningsanalyse. Paradigmet har til formål at vejlede i, hvordan en sådan bygningsanalyse kan gennemføres, og i hvilket omfang ordregiver bør undersøge den eksisterende bygning. Samtidig kan paradigmet sikre, at bygningsanalysen er let genkendelig blandt markedets aktører. Anvendelse af paradigmet kan således bidrage til at nedbringe de transaktionsomkostninger, der er knyttet til projekterne. Paradigmet kan findes på www.kfst.dk.

Der er tale om et standardiseret paradigme, og det vil være nødvendigt at tilpasse bygningsanalysen i forbindelse med det konkrete projekt, herunder at vurdere, om noget bør undersøges yderligere, eller om noget kan udelades.

Det skal bemærkes, at selv om paradigmet anvendes, må det forventes, at tilbudsgivere pålægger et vist risikotillæg i deres pris for at overtage risikoen for anlægget.

Hent paradigmet for bygningsanalyse her.

Hvordan anvendes paradigmet for afdækning af bygningens tilstand i forbindelse med et udbud?

Det paradigme for bygningsanalyse, der er udviklet til brug for standardmodellen for OPP til renovering, kan anvendes til at udarbejde en rapport, som ordregiver kan lægge frem i forbindelse med udbuddet.

Det anbefales, at de potentielle leverandører får mulighed for at se bygningen og eventuelt gennemføre prøver, inden de skal afgive tilbud. Afhængig af ejendommens størrelse og karakter vil det ofte være hensigtsmæssigt med en indledende fælles gennemgang for alle tilbudsgivere, hvor fx en kommuneingeniør (eller den tekniske chef/direktør) viser rundt i ejendommen. Rundvisningen bør være grundig og vil måske have en varighed af en halv dag. Endvidere vil det ofte være hensigtsmæssigt, at tilbudsgiverne får adgang til ejendommen på egen hånd, evt. under opsyn af en teknisk medarbejder eller lignende. Det er vigtigt af hensyn til ligestillingen mellem tilbudsgiverne, at rundviseren sørger for, at der gives de samme oplysninger til alle tilbudsgivere. Rundviseren må således fx ikke fortælle én tilbudsgiver om problemer med varmesystemet uden at fortælle de øvrige tilbudsgivere om de samme problemer. Samtidig bør eventuelle spørgsmål til ejendommen, som én tilbudsgiver stiller under sin individuelle gennemgang, håndteres igennem den spørgsmål-svar-procedure, der gennemføres i forbindelse med udbuddet, således at alle tilbudsgivere er i besiddelse af ens oplysninger fra ordregiver.

Eventuelle uddybende prøver, som tilbudsgiverne udfører, bør gennemføres for tilbudsgivernes egen regning. Det er en konkret vurdering i det enkelte projekt, om det vil være hensigtsmæssigt at give tilbudsgiverne mulighed for at gennemføre egne prøver.

Når der er indgået kontrakt, anbefales det, at OPP-leverandøren gives tid til at afprøve oplysningerne i bygningsanalysen i form af en validerings- og efterprøvningsfase. Herefter overtager OPP-leverandøren risikoen for den eksisterende bygning. Denne model anvendes i OPP-kontrakterne.

Hvad er validerings- og efterprøvningsfasen?

Validerings- og efterprøvningsfasen er en periode, hvori OPP-leverandøren kan gå bygningen grundigt igennem. I denne periode har OPP-leverandøren mulighed for at gøre indsigelser, hvis der afdækkes forhold, der er markant anderledes end de forhold, der blev præsenteret i den fremlagte rapport om bygningens tilstand.

Formålet med validerings- og efterprøvningsfasen er at give OPP-leverandøren en ekstra sikkerhed for ikke pludselig at stå med ansvaret for væsentligt fejl og mangler ved den eksisterende bygning og dermed at sikre, at OPP-leverandøren ikke sætter prisen for projektet unødig højt.

Længden af validerings- og efterprøvningsfasen bør afhænge af, hvilken bygning der skal renoveres. Det anbefales, at fasen fastsættes til en længde, der sikrer, at OPP-leverandøren har tid til at undersøge bygningen grundigt. Som udgangspunkt foreslås det, at validerings- og efterprøvningsfasen fastsættes til mellem 3 og 12 måneder. Der vil dog altid være tale om en konkret vurdering, og i visse projekter kan det ikke udelukkes, at det er nødvendigt at fastlægge en længere tidsramme for denne fase.

Hvis der afdækkes forhold i validerings- og efterprøvningsfasen, der adskiller sig markant fra de forhold, der er skitseret i rapporten, vil den offentlige ordregiver efterfølgende skulle finde en løsning, der sikrer samme økonomiske balance mellem de to parter. Løsningen kan fx være, at kravspecifikationen eller driftsbetalingerne tilpasses. Det anbefales, at kontrakten mellem parterne indrettes således, at ordregiveren altid har mulighed for at vælge en løsning, der ikke indebærer en prisstigning. Dette har til formål at give ordregiveren budgetsikkerhed i forbindelse med indgåelse af kontrakten. En sådan bestemmelse indgår i den OPP-kontrakt, der er knyttet til standardmodellen.

Da oplysningerne i bygningsrapporten skal kunne efterprøves og gøres til genstand for en eventuel forhandling, er det centralt, at oplysningerne i så vidt muligt omfang er af en faktuel karakter, der ikke åbner for diskussion. Således bør fx oplysninger om restlevetid undgås.

Det skal bemærkes, at det må forventes, at OPP-leverandøren ofte vil lægge et vist risikotillæg til sin pris for at varetage risikoen for den eksisterende bygning, selv om der anvendes en løsning, hvor en bygningsanalyse lægges frem, og der gives mulighed for validering og efterprøvning af oplysningerne efter kontraktindgåelse. Et sådant tillæg vil gøre den samlede pris for projektet dyrere i en eller anden grad – afhængig af hvor stor en risiko der følger med bygningen. For denne ekstra pris køber ordregiver sig fri af risikoen for prisstigninger i forbindelse med eventuelle fund af problematiske forhold i bygningen under OPP-kontrakten. Det vil variere fra projekt til projekt, hvor stort dette risikotillæg vil være. Det vil være en konkret vurdering i det enkelte projekt, om prisen for at give risikoen for den eksisterende bygning videre til OPP-leverandøren er for høj til at gøre op for denne gevinst.

En vej til at nedbringe den pris, som OPP-leverandøren ofte må forventes at tage for at overtage risikoen for den eksisterende bygning, kan være at åbne for, at den offentlige ordregiver deler risikoen for meget omfattende uforudsigelige forhold med OPP-leverandøren. Hvis denne løsning anvendes, vil den offentlige ordregiver konkret skulle dele udgiften med OPP-leverandøren, hvis der efter udløbet af efterprøvnings- og valideringsfasen findes afvigelser fra de oplysninger, der blev lagt frem i bygningsanalysen, der medfører øgede omkostninger, der overstiger en bestemt andel af kontraktsummen, fx 30 procent. En sådan bestemmelse er udformet til brug for OPP-kontrakterne. Bestemmelsen fremgår af vejledningen til kontrakterne og kan klippes ind i selve kontrakten, hvis den offentlige ordregiver ønsker at gøre brug heraf. Hvis bestemmelsen anvendes, vil det reducere OPP-leverandørens risiko, hvilket kan være med til at nedbringe prisen for projektet. En offentlig ordregiver, der vælger denne løsning til, bør være opmærksom på, at en sådan løsning til gengæld vil skabe en større usikkerhed for ordregiveren. Det skyldes, at ordregiver går glip af den budgetsikkerhed i hele kontraktperioden, som man ellers typisk opnår i OPP-projekter, fordi prisen for projektet lægges fast ved kontraktindgåelse.

Hvordan undgår man inhabilitet for konsulenter, der udarbejder analysen af bygningens tilstand?

Den bygningsanalyse, som det anbefales, at der gennemføres i forbindelse med et OPP-renoveringsprojekt, kan den offentlige ordregiver enten udføre selv eller udbyde til en privat leverandør. Hvis ordregiveren vælger at trække på en privat leverandør, kan det være relevant at overveje, om den virksomhed, der løser opgaven, som følge af inhabilitet er afskåret fra at blive prækvalificeret eller afgive tilbud, når selve OPP-projektet udbydes.

I udbudsretlig sammenhæng betegner inhabilitet den situation, at en virksomhed som følge af forudgående kontakt mellem ordregiveren og virksomheden er afskåret fra at deltage i udbuddet som tilbudsgiver, fordi virksomheden ved den forudgående kontakt har opnået en konkurrencefordel, der strider mod princippet om ligebehandling.

Udbudsloven tager stilling til den situation, hvor en virksomhed har været involveret i forberedelsen af udbudsproceduren. Ordregiver er i disse situationer forpligtet til at træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes på grund af den pågældende virksomheds deltagelse i det efterfølgende udbud. Ordregiver skal som minimum:

• Så vidt muligt sikre, at relevante oplysninger, der er udvekslet i forbindelse med en økonomisk aktørs involvering i udbudsproceduren, indgår i udbudsmaterialet, og
• Fastsætte tidsfristerne for modtagelse af ansøgninger og tilbud, så de udligner den tidsmæssige fordel, som en økonomisk aktør kan have opnået ved involvering i forberedelsen af udbuddet, herunder ved dialog med og rådgivning modtaget fra økonomiske aktører.

Foranstaltningerne har til formål at sikre, at ansøgere og tilbudsgivere kan deltage i udbuddet på lige vilkår, således at konkurrencen ikke fordrejes.

Der er således tale om en balancegang for ordregiveren, når spørgsmålet om rådgiverhabilitet skal afgøres. Vurderingen af, om en rådgivende virksomhed i det konkrete tilfælde er inhabil og bør udelukkes fra udbudsprocessen, bør foretages af den offentlige ordregiver så tidligt som muligt, og en beslutning om udelukkelse af en virksomhed som følge af inhabilitet bør meddeles virksomheden snarest muligt.

Praksis viser, at inhabilitet rammer hele den rådgivende virksomhed, selv om de medarbejdere, der foretager bygningsanalysen, ikke medvirker ved selve prækvalifikationen eller tilbudsgivningen. Tilsvarende gør sig gældende, hvis en potentiel tilbudsgiver indgår i samme koncern som den virksomhed, der har udarbejdet bygningsanalysen.

Hvis det ikke er muligt ved mindre indgribende foranstaltninger at udligne den rådgivende virksomheds konkurrencefordel, skal ordregiver udelukke virksomheden fra at deltage i udbuddet.

I relation til det forudgående analysearbejde kan ordregiver endvidere overveje følgende handlemuligheder:

• I forbindelse med udarbejdelsen af bygningsanalysen bør man som ordregiver sikre, at det er konkretiseret i opgavebeskrivelsen for den rådgivende virksomhed, hvilke forhold bygningsanalysen skal omfatte. Dette har til formål at sikre, at der er tale om en klart afgrænset opgave.

• Ordregiver skal sikre sig, at den rådgivende virksomheds aktiviteter, råd og forslag i forbindelse med udarbejdelsen af bygningsanalysen dokumenteres, således at man bevarer muligheden for efterfølgende at vurdere habilitetsspørgsmålet. Den løbende dokumentation skal endvidere tjene til, at ordregiver kan indarbejde alle relevante dele heraf i det efterfølgende udbudsmateriale.

• Ordregiver skal sikre, at al relevant information videreformidles til samtlige tilbudsgivere, således at rådgivervirksomhedens eventuelle fordel med hensyn til viden fjernes. Det betyder, at alle oplysninger, som virksomheden måtte have indsamlet, bearbejdet eller være blevet gjort bekendt med, skal indgå i udbudsmaterialet eller på anden måde videregives i forbindelse med udbuddet. Det gælder selvsagt selve bygningsanalysen og kan fx omfatte eventuelle referater med videre, som er udarbejdet undervejs i forløbet. Man kan som ordregiver eventuelt med fordel vælge at offentliggøre disse løbende undervejs i forløbet – og inden udbuddet – med henblik på at fremme adgangen til informationen og skabe åbenhed for alle potentielle tilbudsgivere på et tidligt tidspunkt, fx ved oprettelse af en særlig hjemmeside, hvor al information løbende lægges ud. Alternativt kan ordregiveren afholde et grundigt informationsmøde for potentielle tilbudsgivere ved udbudsprocessens start med henblik på at videreformidle alle relevante oplysninger til alle tilbudsgivere. Ordregiver bør være opmærksom på, at videregivelse af de samme oplysninger på forskellige tidspunkter kan udgøre forskelsbehandling.

• Ordregiver bør generelt sikre et klart, entydigt og fyldestgørende udbudsmateriale med en tilpas detaljeringsgrad, således at den rådgivende virksomhed ikke har en fordel i form af større kendskab til den udbudte opgave, end hvad der afspejles i det skriftlige materiale.

• Alle tilbudsgivere bør have mulighed for besigtigelse af bygningen i projektet. Besigtigelsen kan arrangeres, så alle tilbudsgivere besigtiger lokaliteten samtidig. På denne måde kan det undgås, at visse tilbudsgivere har haft bedre forhold end andre, eller at forløbet har givet mulighed for forhandling for visse tilbudsgivere. Hvis potentielle tilbudsgivere gives mulighed for individuelt at foretage undersøgelser på lokaliteten, bør man som ordregiver sikre sig fornøden dokumentation for forløbet og for den eventuelle kontakt mellem ordregiveren og tilbudsgiverne med henblik på efterfølgende at kunne vurdere, om tilbudsgiverne fortsat er behandlet lige.
• Ordregiver skal tage hensyn til, om rådgivervirksomheden har opnået et særligt tidsmæssigt forspring ved at have udarbejdet bygningsanalysen og således har været bekendt med de oplysninger, der er relevante for tilbudsgivningen, langt tidligere end de øvrige potentielle tilbudsgivere. Man skal derfor som ordregiver fastsætte en passende lang tidsfrist for tilbudsafgivelse, så den pågældende virksomhed har opnået en tidsmæssig fordel i udbudsprocessen.

Hvis disse tiltag iagttages, er det normalt muligt at udligne en eventuel fordel for den rådgivende virksomhed, således at denne virksomhed efterfølgende kan deltage som tilbudsgiver i udbuddet af selve OPP-projektet. Det vil altid være en konkret vurdering, om der er sket en udligning af konkurrence fordelen.

Sidst opdateret: 2. maj 2018