Aftale mellem Marius Pedersen A/S og Renovation og Miljø Holding ApS m.fl. (konkurrenceklausul)

Rådsmødet den 23. februar 2000

Aftalen er anmeldt med henblik på ansøgning om en ikke-indgrebserklæring i medfør af konkurrencelovens § 9 og subsidiært om fritagelse i medfør af lovens § 8, stk. 1.

Bestemmelserne i købeaftalen vedrørende selve overdragelsen af virksomhederne er ikke omfattet af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler. Det er således alene en konkurrenceklausul for sælger(ne) i købeaftalens § 14, der har interesse. Konkurrenceklausulen er gældende i 10 år og den geografiske og produktmæssige udstrækning går ud over det marked sælger(ne) opererede på inden overtagelsen.

<>

Aftaleparternes aktiviteter ligger inden for markedet for indsamling og transport af affald og markedet for genanvendelse af affald.
MP har oplyst, at det er selskabets klare vurdering at aftaleparterne på disse markeder har markedsandele på under 10 \%

Omsætningen for de deltagende virksomheder kan, jf. Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 1030 om beregning af omsætning mv. i konkurrencelovens § 7, stk. 1, foruden omsætningen fra de pågældende virksomheder også stamme fra "tilknyttede virksomheder", dvs. koncernomsætningen.

I den forbindelse har Konkurrencestyrelsen vurderet virkningen af en samarbejdsaftale af 23. marts 1999 mellem Waste Management International B.V., Entreprenør Marius Pedersens Fond og MP, og en aktionæroverenskomst mellem Waste Management international B.V.og Entreprenør Marius Pedersens Fond. Disse aftaler har MP anmeldt til Konkurrencestyrelsen den 2. juli 1999 med henblik på en ikke-indgrebserklæring i medfør af konkurrencelovens § 9 og subsidiært om fritagelse, såfremt en erklæring om ikke-indgreb ikke kan meddeles.

Aftalekomplekset har til hensigt at fastlægge grundlaget for Waste Management International B.V.'s opnåelse af bestemmende indflydelse i MP.

Waste Management B.V. er et datterselskab til Waste Management Inc., der i 1998 havde en koncernomsætning på ca. 100 mia. kr.

Samarbejdet er imidlertid endnu ikke så fremskredent, at de to samarbejdspartnere har en fælles ledelse som angivet i § 3 i Bkg. 1030, og Waste Managements omsætning skal derfor ikke indregnes i koncern- omsætningen. I nærværende sag skal der alene indregnes omsætningen hos de i aftalen deltagende virksomheder, og koncernomsætningen er således langt under 1 mia. kr. Konkurrenceklausulen i købsaftalens § 14 er således omfattet af bagatelundtagelsen i konkurrencelovens § 7, stk. 1 og forbuddet i lovens § 6, stk. 1, finder derfor ikke anvendelse.

Konkurrenceklausulen vil imidlertid blive omfattet af forbuddet i lovens § 6, stk. 1, hvis samarbejdet mellem MP og Waste Management international B.V. udvikler sig således, at virksomhederne bliver tilknyttede virksomheder, jf. § 3 i bkg. 1030, idet de deltagende virksomheder dermed har en koncernomsætning på over 1 mia. kr.



2.Afgørelse
Det meddeles MP, at § 14 i købekontrakten af 25. november 1997 mellem MP og Renovation og Miljø Holding ApS m.fl. er omfattet af bagatelundtagelsen i konkurrencelovens § 7, stk. 1 og at forbuddet i lovens § 6, stk. 1 derfor ikke finder anvendelse.

3. Sagsfremstilling
3.1 Indledning
Konkurrencestyrelsen har den 30. juni 1998 fra MP modtaget anmeldelse af en købekontrakt af 25. november 1997 mellem MP og Renovation og Miljø Holding ApS m.fl. om MP's overtagelse af virksomheder indenfor affaldshåndtering mm. Der er tale om overdragelse af aktiviteter i Kiras Industriaffald A/S, Ålborgs Renovation og Miljø A/S samt anparter i Vejen Kran og Container ApS.

Købekontrakten er anmeldt med henblik på ansøgning om en ikke-indgrebserklæring i medfør af konkurrencelovens § 9 og subsidiært om fritagelse i medfør af lovens § 8, stk. 1.

Bestemmelserne i købeaftalen vedrørende selve overdragelsen af virksomhederne er ikke omfattet af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler. Det er således alene en konkurrenceklausul for sælger(ne) i købeaftalens § 14, der har interesse. Konkurrenceklausulen er gældende i 10 år og den geografiske og produktmæssige udstrækning går ud over det marked sælger(ne) opererede på inden overtagelsen.

3.2 Aftalens opbygning og indhold
Aftalen vedrører overdragelse af en virksomhed vedrørende affaldshåndtering, containerudlejning m.v., herunder overdragelse af såvel anparter som aktivitet, incl. anlægsaktiver m.v. samt good-will. Der er i konkurrencemæssig henseende tale om en horisontal aftale.

Konkurrenceklausulen i købekontraktens § 14 har følgende udformning:

 

§14 Konkurrenceklausul.
14.1.

Sælger og eneaktionæren, nemlig således følgende selskaber/person:

Erik Holger Hansen
Renovation og Miljø Holding ApS
Kiras Industrirenovation A/S
Ålborg Renovation og Miljø A/S

Er uberettiget til i Danmark i en periode på 10 år fra underskrivelse af nærværende købekontrakt - hverken direkte eller indirekte - at drive virksomhed eller være økonomisk interesseret i en virksomhed indenfor affaldshåndtering og containerudlejning og anden transportvirksomhed for fremmed regning i lighed med den, der på nuværende tidspunkt og indenfor de sidste 3 år har været drevet af Sælger og/eller Marius Pedersen A/S.

Ved affaldshåndtering forstås renovationskørsel, foretagelse af genbrug, sortering og deponering og lignende af såvel fast som flydende affald, herunder kørsel med containere, anden kørsel i øvrigt hvorved sker kørsel med affald beregnet til genbrug, sortering, deponering, nyttiggørelse , forbrænding og lignende.

På samme måde er de pågældende uberettigede til, såvel direkte som indirekte, at tage ansættelse i eller på anden måde være tilknyttet, f.eks. som konsulent, kommitteret eller bestyrelsesmedlem, i nogen virksomhed, der konkurrerer med den af Køber overtagne virksomhed ved nærværende købekontrakt eller i øvrigt udøve nogen form for konkurrence med Køber.

Ved hver overtrædelse af nærværende konkurrenceklausul forfalder en bod stor kr. 500.000,00 skriver femhundrede tusinde, hvorhos der skal kunne nedlægges fogedforbud mod overtrædelse uden sikkerhedsstillelse, og der kan herudover kræves erstatning for lidt tab.

Ovennævnte selskaber og person hæfter solidarisk for en eventuel overtrædelse af nærværende konkurrenceklausul.

14.2.

De i §14.1. anførte forpligtede personer/selskaber er berettiget til at udøve almindelig vognmandskørsel, herunder eksportkørsel, når der dog ikke herved sker affaldshåndtering, jf. § 14.1.

Marius Pedersen har anført, at selskabet anser konkurrenceklausulen for nødvendig for at sikre en effektiv overdragelse af kundekredsen og den hertil knyttede good-will.

Formålet med indførelse af konkurrenceklausuler i overdragelsesaftaler er normalt at sikre køberen de fulde værdier af de overdragne aktiver, der kan omfatte både materielle aktiver og immaterielle aktiver, herunder en tilknyttet kundekreds og knowhow2. For at opnå denne beskyttelse mod konkurrence fra sælgerens side er det normal praksis, at der pålægges sælger en konkurrenceklausul. Konkurrenceklausuler kan være et lovligt middel til at sikre, at sælgeren overholder sin forpligtelse til at overdrage den solgte aftalegenstands fulde handelsmæssige værdi, og ikke gennem aktiviteter siden underminerer værdien heraf.

I følge aftalen er konkurrenceklausulen gældende for 10 år.

De overtagne virksomheder har virket dels i trekantsområdet (omkring Kolding) dels i området omkring Ålborg - medens konkurrenceklausulen for hver af sælgerne har en større geografisk udstrækning, nemlig hele Danmark.

Konkurrenceklausulen bestemmer, at sælger(ne) ikke må "drive virksomhed eller være økonomisk interesseret i en virksomhed indenfor affaldshåndtering og containerudlejning og anden transportvirksomhed for fremmed regning i lighed med den, der på nuværende tidspunkt og indenfor de sidste 3 år har været drevet af Sælger og/eller Marius Pedersen A/S". Herved omfatter den produktmæssige afgrænsning ikke alene de overtagne virksomheders forretningsområde men også køberens forretningsområde.

EU-praksis
EU-praksis på området fremgår af ovennævnte meddelelse, hvori der er anført retningslinjer for bedømmelse af konkurrenceklausuler.

Af retningslinjerne fremgår, at en konkurrenceklausul ikke anses for nødvendig, hvis overdragelsen kun omfatter materielle aktiver, så som grunde, bygninger eller maskiner eller eksklusive immaterielle rettigheder.

En konkurrenceklausul pålagt den sælgende virksomhed vil derimod blive anset for nødvendig for at sikre erhververen den fulde værdi af de overtagne aktiver, hvis

Overdragelsen af virksomheden tillige omfatter kundekreds eller knowhow.
Det kan godtgøres, at konkurrenceklausulen i tidsmæssig, geografisk og produktmæssig henseende ikke går ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt for at nå dette mål.
Hvad angår den tidsmæssige udstrækning af en konkurrenceklausul, vil en periode på 2 år blive anset for rimelig i tilfælde af, at overdragelsen af virksomheden også omfatter kundekreds. Omfatter overdragelsen såvel kundekreds som knowhow, vil en periode på fem år blive anset for rimelig.
Under visse nærmere omstændigheder vil en konkurrenceklausul af længere varighed dog kunne accepteres. Det forudsætter imidlertid, at det godtgøres, at kundekredsens loyalitet vil bestå i mere end to år eller, at de pågældende produkters normale økonomiske levetid er længere end fem år.
Konkurrenceklausulen geografiske udstrækning skal være begrænset til det område, hvor den sælgende virksomhed før overdragelsen markedsførte sine produkter eller tjenesteydelser.
Endelig skal konkurrenceklausulen være begrænset til de produkter eller tjenesteydelser, som udøves af den sælgende virksomhed eller den del af virksomheden, som overdrages.
Konkurrenceklausulen alene vedrører den sælgende virksomhed, dennes datterselskaber eller agenter.
En konkurrenceklausul pålagt en tredjemand eller erhververen vil derimod ikke blive anset for nødvendig for at sikre, at erhververen fuldt ud kan drage fordel af de overdragne aktiver.
3.3 Det relevante marked
MP har i anmeldelsen defineret det relevante marked i nærværende sag til markedet for renovationskørsel, genbrug, sortering og deponering af såvel fast som flydende affald, herunder containerkørsel og containerudlejning i Jylland.

Konkurrencestyrelsen har i en redegørelse om affaldssektoren (1999) defineret 4 markeder for bortskaffelse af affald. Disse markeder er: 1) Markedet for indsamling og transport af affald fra affaldsproducenterne til behandlingsanlæggene. 2) Markedet for genanvendelse af affald. 3) Markedet for affaldsforbrænding. 4) Markedet for affaldsdeponering på lossepladser. Eftersom aftaleparternes aktiviteter alene ligger inden for indsamling og transport af affald fra affaldsproducenterne til behandlingsanlæggene og genanvendelse af affald kan de relevante markeder i denne sag produktmæssigt afgrænses til disse to markeder.

Det relevante marked kan produktmæssigt afgrænses til markedet for indsamling og transport af affald fra affaldsproducenterne til behandlingsanlæggene og til markedet for genanvendelse af affald. Det relevante geografiske marked er Danmark.

3.4. Parternes stilling på markedet
De overtagne selskaber omsatte i det sidste regnskabsår før overdragelsen ca. 55 mio. kr., medens MP i 1998 havde en omsætning på 653 mio. kr.

MP har oplyst, at det er selskabets klare vurdering at aftaleparterne på disse markeder har markedsandele på under 10 \%

Omsætningen for de deltagende virksomheder kan, jf. Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 1030 om beregning af omsætning mv. i konkurrencelovens § 7, stk. 1, foruden omsætningen fra de pågældende virksomheder også kan stamme fra "tilknyttede virksomheder" dvs. koncernomsætningen.

Ved tilknyttede virksomheder forstås

Dattervirksomheder,
Modervirksomheder,
Andre virksomheder, hvori en modervirksomhed udøver bestemmende indflydelse,
Virksomheder, hvori flere virksomheder i fællesskab eller sammen med den deltagende virksomhed udøver en bestemmende indflydelse
Virksomheder der sammen med den deltagende virksomhed er undergivet fælles ledelse, jf. §4 i Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 1029.
I den forbindelse har Konkurrencestyrelsen vurderet virkningen af en samarbejdsaftale af 23. marts 1999 mellem Waste Management International B.V., Entreprenør Marius Pedersens Fond og MP, og en aktionæroverenskomst mellem Waste Management international B.V. og Entreprenør Marius Pedersens Fond. Disse aftaler har MP anmeldt til Konkurrencestyrelsen den 2. juli 1999 med henblik på en ikke-indgrebserklæring i medfør af konkurrencelovens § 9 og subsidiært om fritagelse, såfremt en erklæring om ikke-indgreb ikke kan meddeles.

Aftalekomplekset har til hensigt at fastlægge grundlaget for Waste Management International B.V.'s opnåelse af bestemmende indflydelse i MP.

Waste Management B.V er et datterselskab til Waste Management Inc., der i 1998 havde en koncernomsætning på ca. 100 mia. kr.

Samarbejdsaftalen var betinget af, at Waste Management International B.V. erhvervede mindst 52 \% af den samlede aktiekapital i MP. Dette er sket den 3. maj 1999. Waste Management International B.V. vil imidlertid først opnå den bestemmende indflydelse i MP på et tidspunkt efter 1. juli 2002, hvor det er planlagt at ophæve A- og B-aktieopdelingen i MP.

I tilknytning til samarbejdsaftalen er desuden anmeldt en managementaftale af 23. marts 1999 mellem Marius Pedersen A/S og Waste Management Danmark A/S, der er et 100\% ejet datterselskab til Waste Management International B.V.

Ifølge managementaftalen skal MP 30 dage efter Waste Mangement International B.V. har erhvervet mindst 52 \% af aktiekapitalen i MP varetage den daglige drift af Waste Mangement Danmark A/S. Der er i den forbindelse udarbejdet en samlet businessplan for MP og Waste Management Danmark.. Gennemførelsen af businessplanen har til formål at sikre synergieffekterne ved samarbejdet. MP har oplyst, at ca. 70 \% af businessplanen er opfyldt pr. 1. januar 2000.

I følge Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 1030 om beregning af omsætning m.v. i konkurrencelovens § 7, stk. 1 skal omsætningen for en deltagende virksomhed omfatte omsætningen for virksomheden selv og omsætningen i tilknyttede virksomheder. Ved tilknyttede virksomheder forstås bl.a. virksomheder, der er undergivet fælles ledelse m.v. som defineret i Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 1029

den fælles ledelse koordinerer de deltagende virksomheders optræden på markedet
de deltagende virksomheder blivende er underlagt den fælles ledelse, og
der foreligger en ordning for fordeling af forretningsmæssige risici og økonomiske resultater.
MP har oplyst, at selvom de to danske selskaber MP og Waste Management Danmark A/S har fælles daglig ledelse er betingelserne for fælles ledelse, jf. Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 1029, ikke opfyldt. MP fremhæver, at selskaberne har forskellige og uafhængige bestyrelser. Desuden mener MP, at virksomhederne ikke blivende er underlagt den fælles ledelse, idet virksomhederne efter forhandling kan afbryde samarbejdet.

4. Vurdering
MP og Renovation og Miljø Holding ApS m.fl. udøver erhvervsvirksomhed vedrørende affaldshåndtering, containerudlejning m.v., jf. konkurrencelovens § 2, stk. 1.

Det relevante marked kan produktmæssigt afgrænses til markedet for indsamling og transport af affald fra affaldsproducenterne til behandlingsanlæggene og til markedet for genanvendelse af affald. Det relevante geografiske marked er Danmark.

Den samlede omsætning hos MP og de fire overtagne selskaber var ca. 700 mio. kr., dvs. klart under 1. mia. kr.

MP har oplyst, at aftaleparternes markedsandel på de af Konkurrencestyrelsen definerede relevante markeder har en markedsandel på under 10 \%.

MP har med aftalen af 23. marts 1999 aftalt et samarbejde med Waste Management International B.V, der med tiden kan føre til at Waste Management International B.V. får bestemmende indflydelse i MP. Dette er imidlertid ikke tilfældet i dag. Den samtidig indgåede mangementaftale mellem det MP og Waste Mangement Danmark A/S indebærer, at de 2 selskaber har fælles daglig ledelse, derimod har selskaberne ikke fælles bestyrelse. De 2 danske selskaber (MP og Waste Mangement Danmark A/S) har derfor ikke fælles ledelse, jf. Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 1029.

Konkurrenceklausulen i købeaftalens § 14 vil imidlertid i medfør af konkurrencelovens § 7, st. 4, blive omfattet af forbuddet i lovens § 6, stk. 1, hvis samarbejdet mellem Marius Pedersen A/S og Waste Management International B.V. udvikler sig således, at virksomhederne i to på hinanden følgende år bliver tilknyttede virksomheder, jf. § 3 i bkg. 1030, idet de deltagende virksofmheder dermed i de to år har en koncernomsætning på over 1 mia. kr. og dermed overskrider bagatelgrænserne i § 7, stk. 1.  I så fald bør aftalen indsendes påny såfremt konkurrenceklausulen opretholdes. Konkurrenceklausulen vil i givet fald antagelig ikke kunne opnå fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk.1, idet konkurrenceklausulen har en uacceptabel lang tidshorisont. Konkurrencestyrelsen vurderer på grundlag af EU-praksis, at en konkurrenceklausul på 2 år, under hensyntagen til typen af virksomhed, vil være en passende periode til at bearbejde kundekredsen med henblik på at kunne fastholde denne. Det må således vurderes, at køber efter en sådan periode har draget den fulde fordel af konkurrenceklausulen for sælger.

På nuværende tidspunkt er Konkurrenceklausulen, dvs. § 14 i købekontrakten af 25. november 1997 mellem MP og Renovation og Miljø Holding ApS m.fl., imidlertid omfattet af bagatelundtagelsen i konkurrencelovens § 7, stk. 1, og falder derfor ikke falder ind under forbuddet i lovens § 6, stk. 1.

1 jf. bilag 1 og 2

2 Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger (90/C 203/05) okt. III, A, pkt.1