Orientering om koordinering af tilbudsgivning i el-branchen

Rådsmødet den 24. februar 1999
1. Sagsfremstilling
Børsens Nyhedsmagasin bragte i en artikel den 13. november 1998 en detaljeret beskrivelse blandt andet af en organiseret praksis i el-branchen, hvorefter virksomhederne i branchen koordinerer tilbudsgivningen i forbindelse med licitationer.

På baggrund heraf foretog Konkurrencestyrelsen samme dag kontrolbesøg efter konkurrencelovens § 18, stk. 1 hos formodet implicerede virksomheder, efterfulgt af en række møder med de pågældende og andre virksomheder. I forbindelse hermed har en række større elvirksomheder valgt at samarbejde med Konkurrencestyrelsen.

De pågældende virksomheder har overdraget styrelsen skriftligt materiale, der dokumenterer en systematisk koordinering af branchens tilbud på elarbejder udbudt i licitation. Styrelsen har også fra anden side modtaget oplysninger, der belyser omfanget og organiseringen af tilbudskoordineringen i elbranchen.

Materialet indeholder blandt andet detaljerede oplysninger om en lang række konkrete licitationer og udbudsforretninger, hvor der efter de involverede virksomheders oplysninger har fundet forudgående tilbudskoordinering sted. Oplysningerne udpeger en række navngivne virksomheder som deltagere i forudgående koordinering af tilbud.

Efter det for Konkurrencestyrelsen oplyste har tilbudskoordineringen i elbranchen eksisteret i en meget lang årrække. Konkurrencestyrelsen har dog i første omgang valgt udelukkende at koncentrere sig om forhold dateret efter den ny konkurrencelovs ikrafttræden den 1. januar 1998.

1.1 ELFOs meldeordning
Alle udførende erhverv indenfor bygge- og anlægsbranchen har oprettet såkaldte meldeordninger, som er anmeldt til Konkurrencestyrelsen. Således har også Elinstallatørernes Landsforening (ELFO) en meldeordning.

ELFOs meldeordning forpligter medlemmerne til at meddele til ELFO, hvis de agter eller opfordres til at afgive tilbud på et konkret arbejde. Meldepligten gælder alle former for tilbudsafgivelse, det vil sige licitationsbud, underhåndsbud, supplerende tilbud til allerede afgivne tilbud, underentreprisetilbud, overslag samt forespørgsler på overtagelse af arbejde til limiteret pris eller i regning. Anmeldelsen skal ske skriftligt.

I ELFOs meldekontor registreres de modtagne anmeldelser. Tidligst to dage før licitationen melder ELFO tilbage til de medlemmer, der har meldt sig som tilbudsgivere på det pågældende arbejde. Medlemmerne har dog løbende – også tidligere end to dage før licitationen – mulighed for selv at forhøre sig om, hvilke øvrige ELFO-medlemmer, der ellers agter at afgive tilbud på det pågældende arbejde.

Der var efter branchens egne oplysninger i 1997 registreret 2484 virksomheder i el-branchen. 1850 af dem, det vil sige ca. 75 procent, er organiseret i ELFO. En meget stor del af branchen er således tilknyttet meldeordningen og har let adgang til oplysninger om andre interesserede virksomheder på en bestemt opgave.

1.2 Tilbudskoordineringen
ELFOs meldeordning åbner mulighed for, at alle medlemsvirksomheder, der er interesseret i en bestemt opgave, kan henvende sig til meldekontoret og telefonisk få oplyst navnene på de virksomheder, der ønsker at byde på den konkrete opgave.

Som det er oplyst Konkurrencestyrelsen, finder tilbudskoordineringen herefter sted ved, at de interesserede virksomheder henvender sig til hinanden forud for licitationen og aftaler, hvem der skal vinde den pågældende licitation. De øvrige deltagende virksomheder får herefter oplyst af det udpegede vinderfirma hvilken tilbudssum, de ikke må gå under ved tilbudsgivningen.

Koordineringen kan finde sted, fordi en del af virksomhederne tilsyneladende ved hjælp af såkaldte "sorte bøger" er i stand til at overvåge, at opgaverne bliver fordelt ligeligt virksomhederne imellem, ofte efter på forhånd fastsatte fordelingstal. På den måde er de involverede virksomheder i stand til at koordinere hvilken virksomhed, der "står for tur" til at vinde en licitation eller et udbud.

Som ovenfor nævnt er ca. 75 procent af branchen organiseret i ELFO og har derfor let adgang til at benytte meldesystemet til forudgående at koordinere tilbudsgivningen med andre interesserede virksomheder. Efter det oplyste er denne form for tilbudskoordinering meget udbredt i en stor del af elbranchen, og betragtes generelt som god skik. Forudgående tilbudskoordinering sker derfor tilsyneladende ikke kun i enkeltstående tilfælde, men er meget udbredt indenfor branchen. Konkurrenceforholdene og prisdannelsen i elbranchen som helhed er derfor præget af, at der efter alt at dømme er en fælles forståelse om, at arbejdsopgaverne skal fordeles ligeligt, og priserne ikke presses unødigt

2. Vurdering
2.1 Tilbudskoordineringen
2.1.1 Licitationsloven
Ifølge licitationslovens § 4, stk. 3 må virksomheder, som er interesseret i en konkret licitation, afholde møde forud for licitationen til drøftelse af udbudsmaterialet. Det er dog en forudsætning, at udbudsgiver inviteres til at deltage i mødet, og virksomhederne må kun drøfte rent tekniske forhold. Det er forbudt på forhånd at foretage nogen form for regulering af tilbud, jf. licitationslovens § 4, stk. 1, nr. 1).

Det vil derfor klart være i strid med licitationsloven, hvis virksomheder på forhånd aftaler, hvem der skal vinde en konkret licitation og til hvilken pris.

2.1.2 Konkurrenceloven
Efter licitationslovens § 6 finder konkurrencelovens bestemmelser i øvrigt anvendelse på de forhold, der omfattes af licitationsloven.

Konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3 forbyder virksomheder at indgå aftaler og lave samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Efter EU-konkurrenceretten skal aftaler og samordnet praksis forstås bredt 1. Ifølge EU-praksis foreligger der en aftale efter art. 85, når de involverede parter er enige om fælles retningslinjer for deres optræden på markedet. Der er intet krav om, at aftalen skal være skriftlig, eller at der skal være tilknyttet særlige sanktioner, hvis ikke aftalen bliver overholdt. Særligt, når virksomhederne selv er klar over, at deres adfærd er i strid med konkurrencereglerne, kan det ikke forventes, at der foreligger klare, skriftlige aftaler.

Konkurrencebegrænsende aftaler kan efter konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3) f.eks. bestå i, at markedet eller forsyningskilderne opdeles. Det traditionelle kerneområde for forbuddet mod markedsopdeling er opdeling i geografiske markeder, f.eks. gennemført ved forbud mod parallelimport. Men også horisontale aftaler om opdeling af kundekredse vil i overensstemmelse med EU-retten 2 være omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Efter det oplyste tages der ved fordelingen af opgaver i elbranchen i et vist omfang hensyn til, at enkelte virksomheder har "faste" kunder. Generelt foretages der dog ikke en opdeling af kundegrupper således, at hver elvirksomhed tildeles en bestemt kundegruppe. Derimod sikres det, blandt andet ved hjælp af de tidligere omtalte "sorte bøger", at hver enkelt virksomhed får sin "kvote" af opgaver, ofte udregnet ved fordelingstal, sådan at arbejdsopgaverne bliver ligeligt fordelt.

Effekten på markedet er dog den samme som ved opdeling af markedet efter geografi eller kundegrupper. Da det udpeges på forhånd, hvilken virksomhed, der skal vinde hver enkelt udbudsforretning, er vedkommende virksomhed ikke udsat for reel konkurrence ved tilbudsgivningen, hvilket alt andet lige vil betyde forøgelse af priserne.

Den uddelegering og koordinering af tilbudsgivningen, der finder sted i elbranchen, vil derfor være i strid med forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1 mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Efter Konkurrencestyrelsens oplysninger foregår det videre forløb sådan, at når de interesserede virksomheder på forhånd har aftalt, hvem der skal vinde licitationen af en konkret opgave, meddeler den vindende virksomhed derefter de øvrige virksomheder hvilken pris, de ikke må byde under ved tilbudsgivningen.

EF-domstolen har udtalt 3, at det er uforeneligt med art. 85, at entreprenører på forhånd holder samråd om, hvorledes de vil byde på en licitation, eftersom virksomhederne derved bliver i stand til at forudse, hvor skarp konkurrencen vil blive.

Da forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3 i vidt omfang skal fortolkes i overensstemmelse med EU-traktatens art. 85, stk. 1 vil det tilsvarende betyde, at forudgående samråd mellem tilbudsgivere er omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.

Efter konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 1) er fastsættelse af købs- eller salgspriser i strid med forbuddet i lovens § 6, stk. 1.

Horisontale aftaler konkurrerende virksomheder imellem om en fælles mindstepris ved tilbudsgivning må klart være omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1). Tilsvarende vil det være i strid med konkurrenceloven at aftale fælles fastsættelse af pristillæg4.

2.2 Bagatelreglerne
Ifølge konkurrencelovens § 7, stk. 1 gælder forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1 ikke for aftaler mellem virksomheder, som tilsammen har en årsomsætning på under 1 mia. kr. og en samlet markedsandel på under 10 %, eller hvis virksomhedernes samlede årsomsætning er på under 150 mio. kr.

Ved mindre udbud i elbranchen vil en forudgående aftale mellem de interesserede virksomheder, hvor det fastlægges, hvem der skal vinde opgaven og til hvilken pris, isoleret set falde ind under bagatelreglerne i konkurrencelovens § 7, stk. 1, og derfor ikke være omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.

Hvis konkurrencen indenfor branchen begrænses af den samlede virkning af lignende aftaler, hvilket er tilfældet i elbranchen, så vil aftalen alligevel være omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. lovens § 7, stk. 2, nr. 1), selvom de involverede virksomheder isoleret set har en omsætning på under 150 mio. kr.

Denne undtagelse til bagatelreglen gælder dog ikke, hvis virksomhederne har en samlet markedsandel på under 10 % og samtidig har en samlet omsætning på under 1 mia. kr.

Bagatelreglerne betyder i praksis, at hvis de involverede virksomheder har en samlet omsætning på under 1 mia. kr., vil der skulle foretages en konkret markedsafgrænsning i forbindelse med afgørelsen af, om en konkurrencebegrænsende aftale er omfattet af bagatelreglerne.

Det må i den forbindelse tages i betragtning, at flere af de virksomheder i elbranchen, der er involveret i forudgående tilbudskoordinering, indgår i koncerner med en omsætning på over 1 mia. kr. årligt, ligesom virksomhedernes markedsandel i langt de fleste tilfælde vil være over 10 %. Anvendelse af bagatelreglen i konkurrencelovens § 7, stk. 1, nr. 2) vil derfor næppe komme på tale i praksis.

3. Det videre forløb
Konkurrencestyrelsen realitetsbehandler i øjeblikket det indsamlede materiale og indhenter løbende nyt materiale fra virksomheder i branchen med henblik på at få kortlagt omfanget af koordineringen af tilbudsgivning på elområdet.

I takt med, at styrelsen får struktureret materialet, vil det blive oversendt til anklagemyndigheden til videre behandling i de tilfælde, hvor styrelsen skønner, at der vil være basis for straffesager mod de pågældende virksomheder.

1   Jf. f.eks. PVC-sagen, Kommissionens beslutning af 27. juli 1994, EFT 1994 L 239/14, punkt 30-34.
2   F.eks. Belasco, dom af 11. juli 1989, sag 246/86, s. 2117.
3   SPO, dom af 21. februar 1995, sag T-29/92, saml II 1995, s. 289, præmis 116-119.
4   Jf. SPO-dommen, præmis 140-146.