Hvordan kan risikoen fordeles mellem den offentlige og den private part i et OPP?

Hvilke konsekvenser har risikofordelingen?

Hvordan håndteres den risiko, der er knyttet til den eksisterende bygning?

Er der alternative måder at håndtere risikoen på?

Hvordan fordeles risici mellem den offentlige og den private part i et OPP?

Et vigtigt element i et OPP-projekt er fordelingen af risici mellem den offentlige og den private part.

I et OPP-projekt såvel som i ethvert andet byggeprojekt, vil der indtræde uforudsete hændelser, som kan ændre ved de forudsætninger, der i udgangspunktet var lagt for projektet. I OPP-projekter fordeles risiciene systematisk mellem de to parter til den part, som bedst og billigst kan håndtere en given risiko. Overordnet er der tale om, at den part, der har mulighed for at påvirke sandsynligheden for, at en given begivenhed indtræffer, varetager risikoen herfor. Samtidig skal den offentlige ordregiver holde sig for øje, hvor meget det koster at bede den private leverandør overtage en bestemt risiko. Der kan være tilfælde, hvor prisen herfor er så stor, at den offentlige ordregiver vil foretrække at bære risikoen selv.

Det vil således være nødvendigt at afklare, hvilke risici i et konkret projekt der varetages bedst og billigst af henholdsvis den offentlige og den private part.

I standardkontrakten er der foreslået en risikodeling mellem den offentlige ordregiver og den private part for nogle centrale risici. Det vil dog være nødvendigt at overveje fordelingen af de enkelte risici i forbindelse med det konkrete projekt.

De væsentligste risici i et OPP kan som udgangspunkt fordeles som følgende:

Risici, der bedst håndteres af den offentlige ordregiver:

• Adgang til anlægget
• Forurening – alternativt kan forurening varetages af den private leverandør på baggrund af en undersøgelse udført af den offentlige ordregiver, der stilles til rådighed i forbindelse med udbuddet
• Force majeure, der ikke kan forsikres
• Renterisici fra tilbudsgivning, indtil der er indgået aftale
• Inflationsrisiko
• Projektspecifikke lovændringer
• Risiko for ændrede politiske prioriteringer, fx ændret serviceniveau.

Risici, der bedst håndteres af den private leverandør:

• Risici knyttet til renoveringsarbejdet
• Risici knyttet til drift og vedligeholdelse af bygningen i henhold til funktionskrav
• Energiforbrug – risikoen kan med fordel ofte deles mellem de to parter
• Forsinkelser
• Force majeure, der kan forsikres
• Renterisici, fra aftaleindgåelse, til kontrakten udløber.

Hvis der er risici i projektet, der er knyttet til brugerbetaling fx salg af billetter til en svømmehal eller parkeringsfaciliteter, anbefales det, at den offentlige ordregiver overvejer, hvordan dette håndteres bedst og billigst i det konkrete projekt. En uhensigtsmæssig håndtering af spørgsmålet kan medføre, at de potentielle OPP-leverandører forøger priserne for at skabe sikkerhed for deres indkomst under projektet.

Når risiciene fordeles, er det centralt, at der skabes klare grænseflader mellem den offentlige ordregiver og OPP-leverandøren med hensyn til, hvem der bærer hvilke risici. En måde at skabe klarhed over fordelingen er at opliste de risici, som den offentlige ordregiver påtager sig, og angive, at alle andre risici bæres af den private leverandør. Denne model anvendes i OPP-kontrakten i standardmodellen.

Det er muligt at drøfte risikodelingen med tilbudsgiverne under udbudsfasen. Det kan fx ske ved fælles spørgemøder eller inden for rammen af konkurrencepræget dialog.

Hvis der i projektet er en konkret risiko, som hverken den offentlige ordregiver eller de private leverandører vurderer, at de kan påtage sig fuldt ud, kan det evt. aftales, at parterne deler udgifterne mellem sig efter en på forhånd aftalt fordelingsnøgle. Et eksempel på en sådan konkret risiko kan være energiforbrug.

Hvilke konsekvenser har risikofordelingen?

Den offentlige ordregiver bør være opmærksom på, at den private part tager risikopræmier for de risici, denne skal håndtere. Det kan gøre den samlede aftale dyrere for den offentlige ordregiver. Det er værd at bemærke, at der er tale om, at den offentlige ordregiver gennem den øgede pris køber sig til, at OPP-leverandøren varetager en række risici.

Det anbefales, at risici fordeles, så den part, der kan håndtere risikoen bedst og billigst, varetager den enkelte risiko. Hvis den offentlige ordregiver ønsker at overlade risici til OPP-leverandøren, som denne ikke vurderer at kunne påvirke udfaldet af, vil den risikopræmie, den offentlige ordregiver skal betale den private leverandør, stige. Det må forventes, at OPP-leverandøren vil kræve en risikopræmie, der er større end de omkostninger, leverandøren forventer vil være forbundet med at håndtere risikoen. Det skyldes, at OPP-leverandøren som udgangspunkt ikke har mulighed for at få øget betaling fra den offentlige ordregiver, hvis udgifterne forbundet med en påtaget risiko viser sig at blive større end forudsat ved tilbudsafgivelse. Tilbudsgiverne har altså god grund til at sætte risikopræmien højt for risici, de vurderer, at de ikke kan påvirke udfaldet af.

Derfor anbefales det generelt, at det kun er risici, som den private OPP-leverandør har mulighed for at påvirke udfaldet af, der overlades til den private part. OPP-leverandørens omkostninger (og dermed de løbende driftsbetalinger) kan reduceres ved, at den offentlige ordregiver tager kritisk stilling til, hvilke risici der bedst kan håndteres af OPP-leverandøren, og hvilke den offentlige ordregiver rettelig selv bør håndtere.

Hvordan håndteres den risiko, der er knyttet til den eksisterende bygning i OPP-projektet?

Den mest centrale forskel fra et OPP om nyanlæg til et OPP om renovering er, at renoveringsprojekter tager udgangspunkt i en eksisterende bygning. I et OPP-projekt om renovering udgør det derfor en særlig udfordring at placere den risiko, der er knyttet til den eksisterende bygning hos en af de to parter. Som sådan har den private part ikke mulighed for at påvirke allerede eksisterende forhold i bygningen, og derfor kan der være omkostninger forbundet med at pålægge den private part denne risiko. Samtidig er det centralt, at der opnås en klar risikodeling og en stærk incitamentsstruktur i projektet, og det kræver som hovedregel, at risikoen for den eksisterende bygning varetages af den private part.

Hvis en OPP-renovering gennemføres, uden at OPP-leverandøren overtager risikoen for den eksisterende bygning, vil det for det første skabe et usikkert grundlag for at opnå totaløkonomiske fordele, idet OPP-leverandøren vil have mindre incitament til at sikre den fornødne vedligeholdelse af de dele af bygningen, som ikke er blevet renoveret, og som altså i en sådan situation ikke vil være OPP-leverandørens ansvar. For det andet vil der opstå en række gråzoner, hvis OPP-leverandøren har ansvar for en del af bygningen og ordregiveren for en anden. Det vil gøre det svært at placere ansvaret i forbindelse med konkrete problemer. En model, hvor den private leverandør ikke overtager ansvaret for den eksisterende bygning, vil således fjerne en væsentlig del af grundlaget for den totaløkonomiske tankegang i OPP-projektet samt skabe udfordringer for en klar risikodeling.

Derfor er det vigtigt, at der i et OPP-renoveringsprojekt findes en løsning for placering af risikoen for den eksisterende bygning, der dels giver et stærkt incitament for totaløkonomiske fordele og en klar risikodeling, dels sikrer, at den pris, den offentlige ordregiver skal betale OPP-leverandøren for at overtage den eksisterende bygning, ikke bliver unødigt høj.

I standardmodellen for OPP til renovering lægges der op til en løsning, der indebærer følgende tre skridt:

1. Den offentlige ordregiver foretager en grundig analyse af den eksisterende bygning forud for udbuddet. Analysen har til formål at kortlægge bygningens tilstand med henblik på at skabe gennemsigtighed for de potentielle tilbudsgivere, så de kan prissætte opgaven så korrekt som muligt. Til brug for analysen af bygningen er der til standardmodellen udviklet et paradigme for bygningsanalyse. Paradigmet kan bruges som et værktøj til at sikre, at analysen af bygningen bliver tilpas grundig til at give tilbudsgiverne den fornødne viden om bygningen. Samtidig kan anvendelse af paradigmet sikre genkendelighed i markedet. I forbindelse med bygningsanalysen kan den offentlige ordregiver overveje, om det vil være hensigtsmæssigt at inddrage en ekstern rådgiver.

2. I forbindelse med udbuddet af opgaven lægger ordregiveren bygningsanalysen frem sammen med funktionskravene og det øvrige udbudsmateriale. Inden tilbudsafgivning gives de potentielle tilbudsgivere mulighed for at besigtige bygningen og efterprøve oplysningerne i bygningsanalysen for egen regning.

3. Efter at udbuddet er afsluttet, og der er indgået kontrakt med OPP-leverandøren, har denne i en afgrænset periode mulighed for at komme med indsigelser, hvis forhold i bygningen viser sig at være markant anderledes end de forhold, der er beskrevet i ordregiverens bygningsanalyse. Den afgrænsede periode kaldes i kontrakten validerings- og efterprøvningsfasen. Længden af denne fase bør fastsættes i forbindelse med det konkrete projekt. Fasen skal være lang nok til, at OPP-leverandøren har mulighed for at danne sig et godt kendskab til bygningens tilstand. Samtidig er det vigtigt, at ordregiveren hurtigst muligt får sikkerhed for projektets endelige rammer. I de fleste tilfælde vurderes det, at en validerings- og efterprøvningsfase på mellem 3 og 12 måneder vil være fyldestgørende. Hvis der i validerings- og efterprøvningsfasen afdækkes forhold, der er væsentligt anderledes fra forholdene, som de var beskrevet i bygningsanalysen, skal ordregiveren tilpasse opgaven, så den økonomiske balance i projektet fastholdes. Det kan enten være ved at øge betalingen eller ved at tilpasse funktionskravene til den nye situation. Efter validerings- og efterprøvningsfasens udløb bærer OPP-leverandøren ansvaret for den eksisterende bygning såvel som for renoveringsarbejdet gennem resten af kontraktperioden. Læs mere om validerings- og efterprøvningsfasen.

Fordelen ved denne model er, at ordregiveren kan opnå en relativt klar risikodeling i projektet, der giver OPP-leverandøren et incitament til at opnå totaløkonomisk effektive løsninger for den samlede bygning. Samtidig får ordregiveren, når validerings- og efterprøvningsfasen er overstået, sikkerhed for, at opgaven løses til den aftalte pris og det aftalte kvalitetsniveau. Modellen er opsummeret i figur 4.

Figur 4: Proces for risikoovergang for den eksisterende bygning til OPP-leverandøren

Det skal bemærkes, at det må forventes, at OPP-leverandøren opkræver en vis ”risikopræmie” for at overtage ansvaret for den eksisterende bygning, selv om disse skridt følges. Da der er tale om risici, som OPP-leverandøren ikke nødvendigvis har fuld kontrol over, vil det være naturligt for OPP-leverandøren at sikre sig en vis betaling for denne opgave til sikkerhed for eventuelle fremtidige udgifter. Samtidig er det vigtigt for ordregiveren at holde sig for øje, at ordregiveren ved at betale denne risikopræmie får mulighed for at give ansvaret for bygningen videre til OPP-leverandøren og opnå budgetsikkerhed for det samlede renoveringsprojekt efter validerings- og efterprøvningsfasen.

Er der alternative måder at håndtere risikoen på?

Hvis den offentlige ordregiver vurderer, at det i det konkrete projekt vil blive uforholdsmæssigt dyrt fuldstændig at lade risikoen for den eksisterende bygning overgå til OPP-leverandøren, er der andre løsninger, der kan overvejes.

En mulighed er, at den offentlige ordregiver i kontrakten åbner for, at den offentlige ordregiver og OPP-leverandøren deler ansvaret for skjulte fejl og mangler, der overstiger en bestemt andel af kontraktværdien, fx 30 procent. Denne løsning indebærer, at hvis OPP-leverandøren efter udløbet af validerings- og efterprøvningsfasen finder afvigelser fra de oplysninger, der blev lagt frem i bygningsanalysen, deler ordregiveren og OPP-leverandøren de øgede udgifter, der overstiger fx 30 procent af kontraktsummen.

En sådan løsning vil eventuelt kunne sikre ordregiveren en billigere kontrakt, fordi OPP-leverandøren har større sikkerhed. Samtidig flyttes en del af risikoen tilbage til ordregiveren, som i så fald i en vis grad går glip af den budgetsikkerhed, der normalt er en væsentlig fordel i OPP-projekter. Det kan medføre store omkostninger for den offentlige ordregiver.

Standardkontrakterne indeholder ikke en sådan bestemmelse, men i vejledningen til kontrakten er et forslag til en kontrakttekst, der skitserer denne løsning, som kan anvendes i standardkontrakterne, hvis den offentlige ordregiver ønsker at gøre brug af denne løsning. Det vil være en konkret vurdering i det enkelte projekt, om det er hensigtsmæssigt for ordregiveren at påtage sig denne risiko med henblik på at begrænse omkostningerne ved projektet.

Såfremt ordregiver ønsker at indføre en bestemmelse, der begrænser den risiko, der overføres til den private leverandør, anbefales det, at der anvendes den løsning, der er skitseret her. Denne løsning giver fortsat OPP-leverandøren et incitament til at fastsætte en holdbar pris og begrænse omkostningerne i forbindelse med renovering og drift, fordi OPP-leverandøren fortsat bærer en væsentlig del af risikoen, hvis omkostningerne overstiger kontraktsummen.

Sidst opdateret: 2. maj 2018